《九民纪要》解读第六十条：未办理登记的不动产抵押合同的效力

【本条是关于未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力及抵押人应承担责任的规定】

一、背景依据

在我国担保物权法律体系中，不动产抵押合同的成立、生效与抵押权的设立分属不同范畴，分别受《民法典》合同编与物权编规制。对于已依法成立但未办理抵押登记的不动产抵押合同之效力及后果，理论上曾存有争议。

一种观点坚持“违约责任说”，认为未办理登记仅导致抵押权这一物权未能设立，但抵押合同依然有效，债权人可依据合同请求抵押人履行登记义务，或在不能办理时请求其以抵押物价值为限承担违约损害赔偿责任。

另有观点则提出“非典型担保责任说”，主张有效抵押合同本身在当事人之间创设了一种介乎保证与抵押权之间的债权性担保关系，抵押人应以抵押物价值为限对主债务承担连带清偿责任，而非补充性的违约赔偿责任

本要在此条对上述问题作出回应，明确了未办理抵押登记不影响合同效力，并勾勒了抵押人责任的基本框架。本文旨在结合《民法典》第400条、第402条之规定，从抵押合同的内容与形式、登记生效主义的法律效果、未登记情形下抵押人责任性质与范围等方面，系统分析不动产抵押制度在司法实践中的适用与演进。

二、抵押合同的内容与形式：依法成立是前提

根据《民法典》第400条规定：“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同作为单务、诺成、要式合同，其内容一般包括被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、抵押财产的名称与数量、担保范围等条款。”

从合同条款性质上看，被担保债权种类与抵押财产属于合同“要素”，欠缺将导致合同不成立；而担保范围与履行期限属于“常素”，未约定时可依法补正。根据《担保法司法解释》第56条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”司法实践中，若合同对主债权种类、抵押财产约定不明，且无法通过合同解释或交易习惯推定，则应认定抵押合同不成立。

二、登记生效主义与抵押权设立的区分原则

《民法典》第 215 条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”

《民法典》第402条规定，以建筑物、建设用地使用权等不动产及不动产权利抵押的，“应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。

该条是有关区分原则的规定。据此，在不动产物权变动场合，未办理物权登记只是不产生物权变动的法律效果，但不影响合同效力。因此本条所谓的“应当办理抵押登记”，指的是只有办理抵押登记后才能设立抵押权，而不是说未办理抵押登记导致抵押合同无效。

这一区分体现了物权变动中原因行为与结果行为的分离，也即“区分原则”的核心要义：抵押合同是否有效，与抵押权是否设立，属于两个不同层面的问题。

此点使其区别于动产抵押。因为动产抵押采取登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时就有效设立，未经登记不影响抵押权的设立，只是不产生对抗第三人的法律效果。

在未办理登记的情形下，债权人虽不享有抵押权，但其依据有效抵押合同享有的债权性权利并不因此消灭。其仍可请求抵押人履行办理登记的义务，或在因抵押物灭失、转让等原因无法办理时，请求抵押人承担违约责任。

三、未办理登记时抵押人的责任认定

（一）责任性质：违约赔偿责任而非物权担保责任

《九民纪要》第60条明确指出，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。债权人可请求抵押人继续履行办理登记的义务。若因客观原因无法办理登记，抵押人应在抵押物价值范围内承担违约责任。

该责任在性质上属于违约损害赔偿责任，源于抵押人未履行合同约定的登记义务，而非基于物权担保关系。其责任范围以“抵押权有效设立时抵押人所应承担的责任”为上限，即：若抵押物价值低于主债权，以抵押物价值为限；若抵押物价值高于主债权，以合同约定的担保范围为限。

（二）责任形态：补充责任为原则，连带责任为例外

关于抵押人应承担补充责任还是连带责任，实务中存在争议。《九民纪要》及《民法典》第178条第3款强调，“连带责任由法律规定或当事人约定”。在无明确法律规定或合同约定的情况下，认定抵押人承担连带责任缺乏依据。

因此，除非合同明确约定抵押人承担连带责任，否则其仅在债务人不能清偿债务时，在抵押物价值范围内承担补充责任。抵押人因而享有类似于一般保证人的“先诉抗辩权”，即在债权人未对债务人财产申请强制执行并执行未果前，可拒绝承担赔偿责任。

（三）司法实践中的处理方式

在债权人同时起诉债务人与抵押人的情况下，为节约司法资源，法院可参照《担保法司法解释》第125条，将债务人与抵押人列为共同被告，但在判决中明确：抵押人仅在对债务人财产依法强制执行后仍不能清偿的范围内承担责任。

典型案例中，如（2017）最高法院申2340号案件，最高人民法院认为，尽管抵押权因未登记而未设立，但抵押人应在抵押物价值一半范围内对债务人不能清偿部分承担赔偿责任，体现了根据过错分担责任的原则。

四、实务争议与裁判统一

（一）担保范围约定与登记记载不一致的处理

实务中，因不动产登记簿设置不完善，常出现合同约定的担保范围（包括利息、违约金等）与登记簿仅记载“主债权数额”不一致的情形。对此，本纪要倾向于以合同约定为准，以保护债权人利益，避免因登记制度缺陷导致不公。

但从法理上看，登记作为物权公示手段，本应具有公信力，后顺位抵押权人有权信赖登记内容。因此，根本解决之道在于完善登记制度，如在登记簿中增设“担保范围”栏目或允许附件备案。

（二）抵押物价值变动与责任认定

抵押物价值在合同订立与实现之间可能发生变动。法院在判定抵押人责任时，一般以抵押权设立时或违约行为发生时的抵押物价值为基准，并结合合同约定、当事人过错等因素综合裁量。