抵押合同的形式和内容

根据《中华人民共和国民法典》及相关法律规定，抵押合同的形式和内容需严格遵循法定要求，具体如下：

一、抵押合同的形式要求

必须采用书面形式：根据《民法典》第 400 条，设立抵押权时，当事人必须以书面形式订立抵押合同。这一规定适用于所有类型的抵押，包括不动产、动产及权利抵押，不存在口头形式的例外。例如，若当事人仅通过承诺书或口头约定设定抵押，未签订书面合同，法院将认定抵押不成立。

二、抵押合同及其形式抵押合同是抵押人与抵押权人之间签订的旨在设立抵押权的合同。准确理解抵押合同，应当把握如下几点：

第一，抵押合同是设立抵押权的原因。在动产抵押中，登记仅是抵押权设立的对抗要件，抵押合同有效成立，抵押权就设立，只是未经登记不能对抗善意第三人而已。不动产抵押中，登记是抵押权设立的生效要件，未经登记，抵押合同有效，但不发生抵押权设立的效果。

第二，抵押合同为单务合同、诺成合同、要式合同、从合同。在抵押合同中，仅抵押人负有主给付义务，故为单务合同。抵押合同经意思表示一致即成立，不以抵押物的交付为特别成立要件，故为诺成合同。抵押财产的价值通常较高，且抵押合同为单务合同，为使当事人谨慎从事担保行为，法律要求抵押合同必须采用书面形式，故为要式合同。此外，登记机关在办理抵押登记时要求当事人提交书面的抵押合同，且登记簿记载事项往往也源于抵押合同的约定，故从操作层面看，抵押合同也只能采用书面形式。较之于主合同，抵押合同属于从合同，在成立、内容、处分以及消灭上均与主合同同命运。抵押合同既可能是有偿合同，也可能是无偿合同，这取决于当事人的约定。

三、其他重要条款与禁止性规定

抵押登记的约定

不动产抵押：根据《民法典》第 402 条，以建筑物、建设用地使用权等不动产抵押的，必须办理抵押登记，抵押权自登记时设立。例如，房产抵押需向不动产登记机构提交书面合同及产权证明。

动产抵押：根据《民法典》第 403 条，动产抵押自合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。例如，企业以生产设备抵押时，虽无需强制登记，但未登记的抵押权无法对抗后续善意购买该设备的第三人。

流押条款的禁止

根据《民法典》第 401 条，抵押合同中不得约定 “债务到期未清偿时，抵押财产直接归债权人所有”，此类条款无效。抵押权人仅能通过折价、拍卖或变卖抵押财产优先受偿。例如，若抵押合同约定 “到期不还款，房屋归债权人所有”，该约定无效，债权人仍需通过法定程序实现抵押权。

违约责任与争议解决

合同可约定双方违反义务的责任（如抵押人擅自处分抵押物的赔偿责任），以及争议解决方式（如仲裁或诉讼）。例如，若抵押人未办理登记导致抵押权未设立，需承担赔偿债权人损失的责任。

四、合同效力与从属性

抵押合同是主债权债务合同的从合同，主合同无效则抵押合同无效。例如，若借款合同因违法被认定无效，对应的抵押合同也随之失效。此外，抵押合同的变更（如担保范围调整）需双方协商一致并签订书面协议。

五、特殊抵押类型的注意事项

浮动抵押

企业、个体工商户等以现有及将有的生产设备、原材料等动产设定浮动抵押时，需在合同中明确抵押财产的范围及确定条件（如债务履行期届满、抵押人被宣告破产等）。浮动抵押的抵押权自合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人。

权利抵押

以海域使用权、土地承包经营权等权利抵押时，需符合法定可抵押范围，并办理相应登记。例如，海域使用权抵押需向海洋行政主管部门登记。

六、实务建议

条款细化与风险防范

合同应尽可能细化抵押财产的描述（如房产需注明产权证号、土地使用权证号），并明确抵押人对财产的处分限制（如未经同意不得转让）。同时，建议约定抵押财产的保险责任，确保抵押物价值不受损害。

登记与公示

对于不动产和特殊动产（如车辆、船舶），务必及时办理抵押登记，以确保抵押权的对抗效力。当事人可通过全国市场监管动产抵押登记系统在线办理动产抵押登记。

审查抵押人资格

抵押人需对抵押财产享有处分权。例如，共有财产抵押需全体共有人书面同意；国有企业以关键财产抵押需经国有资产管理机构批准。

合同约定的担保物权的担保范围与登记簿记载不一致时，应以何者为准

之所以会出现合同约定的担保范围与登记簿记载的担保范围不一致的情形，是因为除个别省份不动产登记机构提供的不动产登记簿上设有“担保范围”栏目，从而登记簿的记载与合同约定内容一致外，多数省份不动产登记机构提供的不动产登记簿上仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且规定只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，从而出现了合同约定与登记簿记载不一致的情形。

可见，问题出在不动产登记的栏目设置上，而不在当事人本身。当合同约定的担保范围与登记簿记载不一致时，应以何者作为确定担保范围的依据，存在不同观点。一种观点认为，《民法典》第216条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”登记作为一种公示方法，不论是作为不动产担保物权变动的成立要件，还是作为浮动抵押等动产担保物权变动的对抗要件，均具有对抗当事人约定的效力。因此，在当事人的约定与登记簿记载不一致的情况下，从优先保护相对人的合理信赖出发，应当以登记簿的记载为准。

《担保法司法解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”体现的就是这一原理。

另一种观点则认为，《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”据此，在登记簿记载与合同约定不一致的情况下，应当以合同约定为准。而且当前大多数地方的不动产登记簿只登记被担保主债权数额（最高债权数额），如果以登记为准，对债权人不公。纯粹从理论上说，我们倾向于第一种观点。

《民法典》第389条关于担保范围的规定，其规范意旨在于：担保范围原则上及于全部债权，但当事人可通过约定对其范围进行限缩。可见，该条仅着眼于抵押人与抵押权人的内部关系，并不包含合同约定与登记簿记载不一致时以合同约定为准的意思。登记作为公示方法具有公信效力，如果后顺位抵押权人主张其系基于登记簿记载而设定抵押权的，法律应当保护此种信赖。就此而言，当合同约定与登记簿记载不一致时，以登记簿记载作为确定前顺位抵押权人的担保范围，更符合物权的公示公信原则，也与《民法典》第216条的规定相一致。

但考虑到之所以会出现合同约定与登记簿记载不一致的情况，责任不在当事人，而在于登记簿的设置没有完全与《民法典》的规定相一致。在此情况下，让无辜的债权人承担因此导致的损失对其不公。基于现实考量，《民商审判会议纪要》采取了以合同约定为准的处理办法。当然该规则一旦确立，对所有债权人都是公平的，后顺位债权人在设立抵押权时，就不能仅仅去看登记簿，可能还要看当事人的合同约定。

后顺位抵押权人在登记簿上记载的尽管也是主债权，但其范围同样及于利息、违约金等附属债权。相比更后顺位的抵押权人而言，对其的保护也是周全的。当然，该问题的最终解决，还有赖于不动产登记栏目设计的完善，如将“权利价值”改为“担保范围”，或者在“附记”中将合同作为附件并允许相关当事人查阅。有条件的地方，也可以通过司法建议等形式，建议不动产登记主管部门完善登记簿设置，促使合同约定与登记簿记载相一致。如此，前述问题就可迎刃而解了。

综上，抵押合同的形式和内容需严格符合法律规定，条款设计应兼顾确定性与风险防控，必要时可咨询专业法律人士以确保合同效力及权益实现。