抵押合同的形式要件

随着社会经济的不断进步，抵押行为成为经济活动中必不可少的法律制度。抵押合同是抵押人与抵押权人依法订立的书面协议，以特定财产为债务履行提供担保，其性质为法定要式合同，未采用书面形式则合同不成立。抵押权的设立需满足双重条件：一是书面合同明确抵押财产、担保范围等核心条款；二是完成法定公示程序，不动产抵押权以登记为设立要件，动产抵押权自合同生效时设立但未经登记不得对抗善意第三人。实务中，口头或默示抵押是否成立？未办理登记的不动产抵押权是否可以主张优先受偿？签订抵押合同应当包括哪些内容？本文就以上问题简要论述。

一、抵押合同是否为要式合同？

根据《民法典》第四百条，设立抵押权，当事人应当以书面形式订立抵押合同。因此，抵押合同属于法定要式合同，未采用书面形式的，抵押合同不成立，抵押权亦未依法设立。在司法实践中，若当事人通过书面文件（如往来函件、电子数据等）明确表达抵押合意，可能被认定为满足书面形式要求，但需承担严格的举证责任。

二、口头约定抵押合同是否生效？

《民法典》第四百六十九条，“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”。同时，根据《民法典》第四百条规定，“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同”。据此可以得知，合同形式以不要式为原则。要式为例外。日常生活中常见的普通买卖合同、租赁合同等，无形式强制性规定，更多采取当事人意思自治的法律原则，口头约定可成立并生效。但类似于抵押合同、保证合同等法定要式合同，口头约定因形式瑕疵，抵押权未生效。例如，二人口头约定借款事项，并口头承诺以车辆进行抵押。该案中，口头借款合同有效，但债权人主张以债务人车辆抵债时，普遍认为因未订立书面抵押合同，抵押权未依法成立，债权人就口头约定的抵押车辆无优先受偿权。

三、是否可采取默示方式订立合同？

《民法典》第一百四十条规定，默示意思表示须符合法律规定、当事人约定或交易习惯，但抵押合同作为法定要式合同，其成立必须以明示书面形式为要件。默示行为（如持续履行行为）不能替代书面形式，亦不构成抵押合意。例如，债务人长期以其所有的房产租金抵扣债务，该行为仅属债务履行方式，不构成默示抵押担保。

四、担保权的成立要件？

动产及不动产抵押权的设立有所区别，不动产必须以抵押登记为抵押权的成立要件。而动产是否进行抵押登记，不影响抵押权的设立，仅对善意第三人是否依法取得抵押物造成影响。具体如下：

1、不动产抵押权：当事人订立书面抵押合同，并依法办理抵押登记。未办理登记的，抵押权未设立，债权人无权主张优先受偿。

2、动产抵押权：抵押权自书面抵押合同生效时设立。未经登记的，不得对抗善意第三人。

五、抵押合同的基本条款？

1、当事人信息。抵押人（提供抵押财产的一方）与抵押权人（债权人）的姓名/名称、住所；

2、抵押财产的描述。应明确抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、权属（如不动产需注明产权证号）；

3、担保的债权范围。包括主债权种类、数额以及担保范围，一般包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用（如诉讼费、评估费、拍卖费）。

六、注意事项

1、流押条款合同中不得约定“债务到期未清偿时抵押财产直接归债权人所有”。该约定无效，抵押财产不因该约定而转移所有权。

2、抵押合同具有从属性抵押合同效力依附于主债权合同，主合同无效则抵押合同无效。

综上，抵押制度的有效运行依赖于对法定规则的严格遵守，债权人须以书面形式订立抵押合同并依法完成登记或交付程序，确保抵押权的设立与公示效力；同时，应避免以口头、默示等非书面形式设立担保，以防因形式瑕疵或公示缺失导致优先受偿权落空，唯有兼顾合同形式合法性与物权公示完整性，方能实现担保制度在风险防范与债权保障中的核心价值。