法律文书写作技巧：抵押合同

抵押合同

(一)文书制作的基本知识

抵押合同，是抵押人和抵押权人订立的就抵押人将其提供的抵押财产作为向抵押权人履行义务的担保的书面协议。

1．抵押的特点

《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。根据上述规定，抵押具有以下特点:(1)抵押属于物的担保，或称担保物权，抵押权是在抵押人的特定财产上设定权利，抵押人以其特定的财产提供担保，以确保债权的实现。(2)抵押人既可以是债务人也可以是第三人。(3)抵押权的设定是在债务人或者第三人的财产上设定的，且该抵押财产不移转给抵押权人占有。(4)抵押权的实现方式是当债务人不履行债务时，设定抵押权的债权人即抵押权人有权依法将抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产并从所得价款中优先受偿。

2．抵押权的法律特征

抵押权的法律特征有以下几个方面的体现:

(1)抵押权是一种担保物权。抵押权是以担保债权实现为目的，在债务人或第三人提供的特定的财产上设立的一种物权。因此，抵押权具有物权的特征:其一，抵押权是对物的支配权，而债权是对人的请求权；其二，抵押权具有物权的追及效力，在抵押期间，如果抵押人未通知抵押权人转让抵押物的，抵押人的转让行为无效。

(2)抵押权具有从属性。抵押权的从属性具有以下含义:①发生上的从属性，即抵押权是以主债权的存在为存在前提，债权无效时，抵押权当然不存在。对此，《物权法》第172条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。②处分上的从属性，即抵押权随主债权转移而转移。对此，《物权法》第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。③消灭上的从属性，即抵押权随主债权消灭而消灭。《物权法》第177条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭:①主债权消灭；②担保物权实现；③债权人放弃担保物权；④法律规定担保物权消灭的其他情形。

(3)抵押权具有特定性。抵押权的特定性具有两个含义:①抵押权的标的必须特定。债务人或第三人提供的作担保的财产只能是现成特定的财产，以未来的财产作抵押是无效的；②抵押权所担保的债权必须特定，即抵押权只能担保债务人特定债务，而不是概括地对其债务进行担保。

(4)抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性指抵押权效力是不可分的，它担保着债权全部，效力及于抵押财产的全部。具体表现为:①抵押财产部分灭失的，未灭失部分仍担保全部债权；②主债权部分受偿时，债权人可就未受偿部分对全部抵押财产行使权利；③抵押设立后，抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。《物权法》第193条规定，抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

(5)抵押权具有物上代位性。抵押权的物上代位性，是指当抵押物改变其原有形态或者性质时，只要还维持交换价值，抵押物的物理上的变形物或经济上的代表物在实质上仍是抵押权的客体，抵押权的效力及于该变形物或代表物上。抵押权物上代位性包括两方面内容:①抵押人因抵押财产受损而受有赔偿时，抵押权人有权请求就抵押人所得到的赔偿作为抵押财产。②抵押财产毁损、灭失时，物上代位是在抵押人的保险金请求权上和所有权侵害之损害赔偿请求权上成立。《物权法》第174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

(6)抵押权具有优先受偿性。抵押权的优先受偿性是指债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，设定抵押的债权与非设定抵押的债权相比应当优先受偿；在债务人破产时，抵押权人可就抵押财产优先获得清偿。

3．抵押合同的形式与内容

根据《物权法》第185条第1款的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

根据《物权法》第185条第2款的规定，抵押合同一般包括下列条款:(1)被担保债权的种类和数额；(2)债务人履行债务的期限；(3)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；(4)担保的范围。