合同谈判实务精要（五）合同谈判相关问题

1.备忘录没有法律效力吗?

在实务界，许多人将备忘录解释为不具有法律约束力文件，仅仅作为在正式合同签署前的一个意向性的文件。对于以上认识，我们认为是极其错误和偏颇的，原因如下：

(1)协议的名称并不是判断是否具有法律效力的标准

在法律实务中，当合同当事人双方经过协商签订协议时，很多时候不在意协议的名称，可以称之为协议、契约、合同、合作意向书、合作备忘录等等，但名称的不一致并不导致协议内容的不同，甚至有些协议连名称都没有。根据《合同法》第二十五条，承诺生效时合同成立。这里的承诺并不是对协议名称的承诺，所以，协议名称并不是判断是否具有法律效力的标准。

(2)判断是否具有法律效力的标准是具体内容

作为合同当事人，签署协议时达成一致的是合同的内容，合同要约方发出的要约和对方的承诺都是针对合同内容进行，所以，判断是否具有法律效力的标准只能是合同内容。如果称为备忘录，但实际上已经具备合同的主要内容，也是具有法律约束力的，如果取名为合同，但不具备合同的必要条款，也是难以约束合同当事人的。

(3)实务中只签署备忘录就互相履行合同也是存在的

实务中，很多合作的当事人在签署备忘录后，就开始履行自己的义务，对方也接受了履新，这种以备忘录作为履行依据，并在实际履行中不但充实备忘录内容的情形，正好说明了决定备忘录的法律效力是当事人的合意。

(4)各国对于备忘录的效力认定存在不一致的现实情形

各国对于备忘录的效力认定存在不一致的情形，所以，在涉外合同中，当事人在签署备忘录时，所以，如果希望备忘录不具有法律约束力，也只能在备忘录中明确约定“本备忘录对双方没有法律约束力。”

2.合同谈判中的所签署文书的作用

在实务中，有一种意见认为，签署会议纪要、合作意向书等文书之后还需要签订正式的合同，且会议纪要、合作意向书的法律效力也是有疑问的。所以，在这些文件上面花费时间是不值得的，我们认为，这是一种错误的观点，实际上，签署会议纪要、合作意向书等谈判过程中的法律文件，至少有以下几方面的作用：

(1)在会议纪要或合作备忘录中可以确定合作意向和合作原则，从而推进合作过程，并在此基础上拟定合同条款。

(2)遵守合作意向是一个诚信公司的行为准则，特别是对于发展多年的大公司而言，在签订会议纪要或合作备忘录之后，大多都能够认真履行。

(3)对于不遵守合作意向的公司而言，如果能够收集到其恶意磋商合同的证据，即使合同最终不能签署正式合同，但由此给公司造成的损失，可能要求对方承担缔约过失责任。

(4)合作意向文书可以就某些事项提前赋予法律效力，如双方承担信息保密义务，这样可以比较放心的与对方进一步磋商。

3.恶意违反备忘录约定如何适用合同法

在我国对外引资过程中，经常出现中方和外方签订合作意向书或合作备忘录中，外方要求中方必须为正式签订合同做一些准备工作，例如先行征地、建设厂房、成立筹备组、办理前期的一些行政审批程序等等，中方做出了很大投入，但由于外商的质量良莠不齐，部分外商无故拒签正式合同，给中方造成了很大损失。此种情形显然不属于缔约过失责任中的(一)、(二)两种情形，应属于“(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”