担保法第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同

本条是关于抵押权的设定——抵押合同的订立的规定。

一、抵押合同概述

抵押合同，是指主合同的债务人或第三人与债权人签订的，不移转抵押物的占有，而以该抵押物作为担保主合同履行的书面协议。它是抵押担保产生的前提，也是将来处理当事人间纠纷的主要根据。具体而言，它包括以下几层含义：

1.抵押合同是一种担保合同的形式，是用于设立抵押权，保障主合同债权实现的一项协议；

2.抵押合同的主体是抵押人和抵押权人。抵押人是抵押权的设定，既可以是债务人本人，也可以是第三人；抵押权人是取得和享有抵押权的人，是债权人。客体是供与担保的抵押物，该抵押物可以是动产，也可以是不动产，但不移转占有。内容是规定抵押权的设立和抵押双方当事人的权利义务关系。

3.抵押合同必须采用书面形式。

抵押合同具有以下特征：

1.抵押合同是从合同

抵押合同附属于主合同，主合同是债权人与债务人间的基础合同。抵押合同为担保主合同的债权实现为目的，以主合同的成立为前提，随主合同的变更、消灭而变更、消灭，如果主合同无效，抵押合同亦不发生效力，而抵押合同无效，不能当然使主合同无效。

2.抵押合同是要式合同

抵押合同不仅必须采用书面形式，而且抵押物属于本法第42条规定的情形之一的，必须进行登记，有的还需要进行公证，如1987年《中国银行对外商投资企业贷款办法》第17条规定：“抵押担保贷款企业必须与中国银行签署抵押文件，抵押文件须经中国公证机关公证。”

3.抵押合同是补充性合同

抵押合同是为担保债权的实现而订立的协议，只有在债务人不履行债务时，债权人才能以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。如果债务人已经履行债务，债权人就不得实施抵押权。因此，抵押权只有在债务人不履行债务的情况下行使，抵押合同具有补充性。

4.抵押合同是诺成合同

抵押合同在双方当事人经过协商，达成协议后成立，不需交付标的物。抵押权不移转抵押物的占有，就不存在交付抵押物的问题，因此，抵押合同是诺成性合同。

抵押合同作为担保合同的一种，它不仅具有担保合同的社会经济价值，能够促进资金融通和商品流通，发展信用关系，最大限度地发挥财产的效用，又能保障债权的实现，维护正常的交易秩序，发展社会主义市场经济，而且还具有自身的社会意义：

1.抵押合同是一种最重要最理想的担保合同，在担保合同实务中受到普遍推崇，应用很广

抵押权制度有着悠久的历史，通过签订抵押合同来设立抵押担保，我国六朝时期已有，唐、宋两代颇为通行。中华人民共和国成立以后《最高人民法院答东北分院关于抵押权问题的函》中规定了抵押权；1986年《民法通则》规定了抵押权，本法区别了抵押权和质押权，作了明确具体的规定。随着社会主义市场经济的逐步建立，抵押权制度逐步完善，一些特殊抵押权应运而生，抵押合同必将具有更加旺盛的生命力，不断发展。

2.设立抵押合同，对于抵押人而言，不移转抵押物的占有，可以继续占有使用收益抵押物，不影响抵押物效用的继续发挥

在现代社会，对一些重要的动产如机器、交通运输工具等，如果移转占有，设立质押合同，将严重影响抵押人正常的生产经营活动，相反设立抵押合同，抵押人不仅获得了急需的资金或其他财产，又能继续占用收益抵押物（当然不得损害抵押权人的利益），这对抵押人是十分有益的。

3.设立抵押合同，对于抵押权人而言，没有保管抵押物的义务，省去许多麻烦和免除不少的风险

抵押权人与抵押人订立抵押合同，是为了保障主债权的实现，在债务人到期不履行债务时，债权人以此作为一个救济手段。如果全部移转抵押物的占有，对抵押权人，是相当大的麻烦，会增加许多风险。因此，设立抵押合同，抵押权人既获得了完全的担保物权，又免除许多不必要的义务，显然，这对抵押权人是十分有益。

4.设立抵押合同，对于社会而言，抵押人能够继续利用、改良和收益抵押物，增加社会财富

同时，因为建立、健全了抵押制度，如实行登记等公示制度，能够充分保障抵押人的合法权益，维护整个社会商品交换和交易秩序的稳定，可见，这对社会也是有益的。

根据不同的标准，可以对抵押合同作出不同的分类。在抵押合同的司法实践中，一般按照抵押财产的类别，将抵押合同分为不动产抵押合同、动产抵押合同和权利抵押合同。

1.不动产抵押合同

不动产抵押合同，是指抵押人与抵押权人以不动产为抵押物，而签订的抵押合同。如本法第34条规定：“抵押人所有的房屋和其他地上定着物。”因为不动产都有登记制度，因此这类合同，都应当办理抵押物的登记，抵押合同自登记之日起生效。

2.动产抵押合同

动产抵押合同，是指抵押人与抵押权人以动产为抵押物，而签订的抵押合同。如本法第34条规定的：“抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。”对动产抵押合同，除了法律规定必须登记的，如航空器、船舶、车辆等，其他动产则采用自愿登记形式，这类抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理登记的，不得对抗第三人。

3.权利抵押合同

权利抵押合同，是指抵押人与抵押权人以权利为抵押物，而签订的抵押合同。如本法第34条规定的：“抵押人依法有权处分的国有土地使用权。”“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”等。按照本法42条的规定，权利抵押也要进行登记，权利抵押合同自登记之日起生效。

此外，根据设立抵押合同法律有无特殊的规定，抵押合同还可以区别为一般抵押合同和特殊抵押合同。一般抵押合同是抵押人和抵押权人签订的法律没有特别规定抵押权的合同，特殊抵押合同则是法律有特殊规定的抵押合同，如本法第3章第5节规定的最高额抵押合同，本书有专节论述，在此不赘述。其他的特殊抵押合同还有共同抵押合同和财团抵押合同等。共同抵押合同是指抵押人和抵押权人签订的，为数个财产共同担保同一债权，在数个不同财产上为同一债权设定一个抵押权的合同。本法虽未明文规定共同抵押合同，但从本法第34条1款第2项可以看出存在共同抵押合同。财团抵押合同是指抵押人和抵押权人签订的，以抵押人的整体财产作为抵押标的的合同。抵押人一般是企业或公益事业单位，抵押物可能是现存的，也可能是将来产生的，抵押物处于经常变动之中，因此在英美法上又称为浮动抵押合同。这种抵押权的重要意义在于抵押人能继续利用抵押财产进行经营活动。本法没有明确规定财团抵押合同。

二、抵押合同的订立

（一）抵押合同的主体

抵押合同的主体是指抵押法律关系的参与者，即签订抵押合同的双方当事人——抵押权人和抵押人。抵押人是指抵押的设定人，是以自己的财产为自己或他人的债务清偿提供担保的人。抵押人一般为债务人自己，如刘某为担保清偿1.5万元借款，以自己所有的“东风牌”卡车作抵押物，以保证到期债务的清偿，刘某即是抵押人。抵押人也可以是债务人和债权人以外的第三人，即以自己的财产为他人清偿债务作抵押的人。抵押人可以是自然人，也可以是法人或其他组织，比如：国有企业、国有公司、集体企业、乡镇企业、村办企业、私营企业、三资企业等。

在法律实务中，抵押人资格受到一定限制，主要包括以下几个方面：

1.无民事行为能力人和限制民事行为能力人不能作为抵押人

我国《民法通则》规定：不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，其民事活动由其法定代理人代理。抵押合同的设定是一种民事法律行为，设定人必须有民事行为能力，否则，无民事行为能力人设定的抵押是无效的。同时，我国民法通则还规定：10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他的民事活动由他们的法定代理人代理，或征得他们的法定代理人同意。设定抵押涉及对财产的处分，是比较重要的民事活动，限制行为能力人设定抵押同他们的年龄、智力或精神健康状况不相适应，因此，限制行为能力人不能成为抵押人。

2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体是限制抵押人

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得以教育设施、医疗卫生设施、其他社会公益设施作为抵押物为他人债务进行抵押。

3.乡（镇）、村企业、农村承包经营户为限制抵押人

乡（镇）、村企业，在以其财产进行抵押时，受到了两方面的限制，一方面是不得单独以土地使用权作抵押，另一方面是不得单独以其厂房等建筑物抵押，如以其厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。农村承包经营户作为抵押人，以其财产进行抵押时，也受到了两方面的限制：一方面是以其依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权进行抵押时，必须经发包方同意，如发包方不同意，那么农村承包经营户不得抵押，否则无效。另一方面是农村承包经营户不得以耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权进行抵押。

抵押权人是指取得和享有抵押权的权利人，在担保合同中，是被抵押担保的债权人，即受抵押权设定的债权人。

抵押权人一定是债权人，但债权人不一定是抵押权人，在抵押合同生效后，抵押权人和债权人是合二为一的，抵押权人是相对于抵押人而言的，而债权人是相对于债务人而言的。抵押权人或债权人同抵押人或债务人的关系有两种类型：一是一一对应的，即抵押权人和债权人为同一个人，抵押人同债务人为同一个人，而这两种人之间存在着两种不同的法律关系——债权债务关系和抵押关系。另一是不一一对应的，即抵押权人和债权人为同一个人，抵押人和债务人不为同一个人，在这一类型中，抵押人为第三人，抵押权人和抵押人（第三人）之间是抵押关系，债权人和债务人之间是债权债务关系。

（二）抵押合同的客体

抵押合同的客体是指抵押合同确立的权利义务关系所指向的对象。简言之，抵押合同的客体即抵押物。本法第34条规定，下列财产可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前述所列财产一并抵押。

本法第37条规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第34条第（5）项、第36条第3款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。此条以立法形式明令禁止可作抵押物的7种财产。国家为何对抵押物要作立法上的限制呢？这是因为，抵押权是一种担保物权，设立抵押权的目的是为了保证主债权的顺利实现。债务履行期届满，若主债务人不履行债务时，经法定程序，对抵押人的抵押物将要采取强制措施进行折价、拍卖或变卖以清偿到期债务。因此，法律对当事人没有所有权、使用权的财产，所有权、使用权不明或者有争议的财产，用于社会公益设施的财产，司法机关依法查封、扣押、监管的财产以及依法不得抵押的其他财产均不得设立抵押，若设立了抵押，则属无效民事行为。

1.土地所有权不得抵押

根据《宪法》第9条、第10条规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《民法通则》第80条规定：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。土地不得买卖、出租、抵押或者依其他形式非法转让。”根据法律规定，土地所有权属于国家或集体。国有土地可以依法律规定由全民所有制单位、集体所有制单位使用，也可以依法确定给个人使用。除可以按照法律规定转让土地使用权外，任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。除依照法律规定对土地使用权抵押外，土地的所有权不能抵押。

2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得作为抵押物，但本法第34条第（5）项、第36条第3款规定的除外

耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地与其使用权人之间在生产、生活等方面存在着密不可分、息息相关的联系。如果法律允许其作为抵押物，则会直接影响到土地使用人的正常生产、生活，乃至生存问题以及引发新的矛盾、纠纷，形成不安定因素，对社会稳定、社会秩序造成威胁。因此，法律一般不允许将耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权设定抵押。但是依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以作为抵押物。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。也就是说，地上无定着物的乡（镇）、村企业的土地使用权不得抵押，主要是为了防止变相非法转让耕地使用权，防止耕地面积的减少，保护农业生产。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物设置抵押权的，其使用范围的土地使用权必须同时抵押。

3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得为他人债务设定抵押

上述单位及设施是面向全社会、服务全社会的，受益人是不特定之社会民众，属于社会公共利益。如果允许将上述单位及设施为他人设定抵押，那么，势必损害公共利益、扰乱社会秩序、妨害社会稳定大局。因此，本法规定不得将公益设施作为抵押物。

4.所有权、使用权不明或者有争议的财产不得作为抵押物

所有权、使用权不明或者有争议的财产应首先进行确权。因为抵押权在实质上意味着将来对抵押物的处分可能，所以，为了保护真正权利人的利益，在确权之前，对财产无处分权的人不能就该项财产设定抵押。

5.依法被查封、扣押、监管的财产不得作为抵押物

有权依法查封、扣押、监管的机关有两种：一种是司法机关，另一种是行政执法机关。无论是司法机关，还是行政执法机关依法作出的查封、扣押、监管财产的决定即具有法律强制力，非经原决定机关许可或非经原决定机关依法定程序撤销原决定、变更原决定，或最后作出对此项财产处分前，任何单位和个人不得处分。否则，不仅会影响司法程序，而且还会直接损害抵押权人的合法权益。因此，本法明文禁止将依法被查封、扣押、监管的财产作为抵押物。

6.依法不得抵押的其他财产，当事人也不得设立抵押

其他财产是指除本法第37条第1款前（5）项以外的，由其法律、法规所禁止作为抵押物的一切财产。社会生活丰富多彩，事物错综复杂，新问题、新情况层出不穷，因此在立法时不可能对所有不得作为抵押物的财产一一详尽不漏地列举出来，故而采取了原则概述。《民法通则》第81条第4款规定：“国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”此条即属此例。

三、抵押合同的订立方式

抵押合同的订立方式，是指抵押合同在订立时具体采取的形式，是书面还是口头形式，是登记方式还是非登记方式。在抵押合同的内容确定之后，抵押合同的订立方式，对于抵押合同的履行，抵押权的实现，纠纷的解决有重要意义。本法规定，抵押合同采用书面形式和抵押物登记方式（本条规定的是抵押合同的书面形式）。

抵押合同的书面形式，是指抵押权人和抵押人应当用书面形式订立抵押合同。抵押合同所涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂，它涉及到双重法律关系，一是原来的债权债务关系，另一是抵押法律关系。而且，要在一段时间内为债权人的债权提供担保。因此，本法中的抵押合同必须采用严格的书面形式，口头合同不能作为抵押合同的形式，否则，当然无效。

抵押合同根据抵押物是否必须登记，分为一般抵押合同和特殊抵押合同。一般抵押合同，是指抵押权人和抵押人采用书面形式表达自己的真实意思，并且签字、盖章而不需履行其他特定的法律手续即发生法律效力的合同。抵押合同中只有一少部分是一般抵押合同，即只有抵押物为少数的财物时，才可采用一般抵押合同形式。特殊抵押合同，是指抵押合同当事人除必须具有一般抵押合同的要件外，还必须到抵押物登记部门，履行登记的法律手续。本法中的抵押合同，大多数是特殊抵押合同。